On entend souvent dire que le consommateur est en capacité d’orienter le système alimentaire et qu’en situation d’équilibre entre l’offre et la demande sur un marché, cette dernière peut inciter voire forcer les filières à s’adapter sous peine de disparaître. En effet, si personne n’achète les produits vendus, aucune rentabilité n’est à espérer. Doit-on alors conclure à ce que les consommateurs, par leurs achats, soutiennent un système alimentaire qui est responsable de dommages sociaux et environnementaux colossaux ? Nous en doutons fortement. Ce récit du consommateur-acteur, du vote par le portefeuille, est fondé sur deux conditions qui ne sont pas réunies : une information complète, ou au moins suffisante, pour permettre aux consommateurs de prendre des décisions en toute connaissance de cause ; et l’idée que les consommateurs seraient en position de choisir leur alimentation in abstracto. Ce qui est, en fait, loin d’être le cas car savoir, ce n’est pas pouvoir. Cependant, cet article se penche essentiellement sur la première de ces conditions, la seconde étant ici mise de côté par souci de concision et de clarté.
L’alimentation en Europe est bien régie par un marché, essentiellement contrôlé par des acteurs privés : production, transformation, transport, distribution. Ce marché, loin d’être spontané, est entièrement organisé : son cadre de fonctionnement, ce qui est permis et interdit, favorisé et limité (comportements, règles, subsides, concurrences …) est un objet central du droit européen ; en général, des règles de fonctionnement du marché intérieur (Traité de Lisbonne), et en particulier, des règles spécifiques au champ alimentaire (notamment les directives sur la Politique Agricole commune et la règlementation alimentaire générale).
Dans cet ensemble cohérent, l’information est un élément crucial de la relation du marché intérieur avec les consommateurs – à côté des normes, et des subsides. Le droit organise strictement ce que le consommateur doit savoir, ne doit pas savoir et comment il doit le savoir. Cet article s’essaye à l’exercice de clarification de ce qu’il est permis au consommateur de savoir ; et de se prononcer sur la suffisance de cette information, dans une optique de transformation des systèmes alimentaires. Il commence par définir ce qui est entendu par « consommateur » en droit européen (1), puis s’intéresse à la logique de la protection par l’information (2). Il montre en quoi les normes de qualité protègent sans dire comment, sauf dans la logique des produits de grande qualité (3). Trois limites spécifiques du droit concernant la relation entre la consommation et la transformation des systèmes alimentaires sont exposées dans la dernière partie (4).
Si le consommateur était considéré comme omniscient et omnipotent, il n’aurait nul besoin de protection. Or, il ne l’est pas et la directive vise précisément à le protéger. En effet, il est considéré comme la partie faible du contrat de consommation : « le consommateur se trouve dans une position d’infériorité, en ce qu’il doit être réputé économiquement plus faible et juridiquement moins expérimenté que son cocontractant » (Arrêt de la cour, aff. C-59/12 du 3 octobre 2013).
Le droit européen protège un « consommateur moyen », enrichi d’un « consommateur vulnérable ». La Cour a aussi pu juger de l’existence d’un « utilisateur averti » (Arrêt de la cour, aff. C-281P du 20 octobre 2011). Il est défini comme « toute personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (DPCD, article 2).
Le consommateur est donc une personne physique qui n’est pas un professionnel et qui est concernée par une pratique commerciale. Mais comment évaluer les capacités d’un consommateur à « se faire avoir » par des informations imprécises ?
La Cour a déjà jugé que, en ce qui concerne le caractère trompeur d’une publicité, les juridictions nationales doivent prendre en considération la perception du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (Arrêt Ving Sverige, 2011, Point 23.)
Le consommateur se voit attribuer une série de qualités présumées. Il est « normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ». Il n’a pas non plus de connaissances particulières (Commission européenne, Orientations concernant la mise en oeuvre de la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, p. 49)
Il est postulé abstraitement comme étant un individu rationnel capable de faire des choix d’après un calcul de coût et de bénéfice. Il est un homo economicus doté d’une capacité de calcul imparfaite. Sa rationalité est en particulier limitée à l’information fournie par le professionnel dont il dépend (Simon, 1957). Le consommateur moyen n’est ni crédule ni « superficiel », il n’est pas non plus informé de tout sur tout. Il s’en remet raisonnablement au vendeur et est capable de distinguer une information manifestement crédible et une information manifestement trompeuse.
L’écart entre ce consommateur fictif et la réalité empirique du consommateur, tel que cela est mesuré par les sciences sociales, n’a eu de cesse d’être souligné par la doctrine. Un rapport, citant le groupe consultatif des consommateurs européens, soutient que le concept de consommateur fixe la barre trop haute et est irréaliste (Commission européenne 2016 : 180). En effet, les consommateurs font beaucoup d’erreurs lors des tests objectifs de comparaison entre plusieurs offres, ou bien ne comparent pas systématiquement les offres.
Le droit européen harmonise largement les législations nationales en matière de protection des consommateurs, et sa compréhension induit une compréhension générale des grands principes qui régissent les comportements des consommateurs dans chaque Etats de l’Union européenne. Plusieurs textes sont centraux pour saisir les rouages conceptuels du droit et la manière dont il protège le consommateur. Néanmoins, deux sont particulièrement importants parce qu’ils en chapeautent les autres et fixent les principaux concepts : la législation alimentaire générale 178/2002/CE, et la Directive 2005/29/CE qui réglemente les pratiques déloyales des professionnels vis-à-vis des consommateurs. Nous rendons compte ici de l’économie générale de cette dernière.
L’objectif de la directive est double : assurer le fonctionnement du marché intérieur en harmonisant les règles nationales de protection des consommateurs, et assurer un niveau de protection élevé du consommateur. Elle met en œuvre une méthode d’évaluation des pratiques commerciales qui permet de déterminer si elles doivent être considérées, ou non, comme déloyales. Si tel est le cas, elles sont interdites.
Une pratique commerciale est comprise dans le sens large de tout acte ou omission d’un professionnel envers un consommateur en relation directe avec la promotion ou la vente d’un produit, avant, pendant ou après l’achat. Une pratique sera interdite dès lors qu’elle ne passe pas l’un des trois tests, appliqués en cascade et prévus par la directive. Il faut d’abord voir si la pratique est interdite en soi, c’est-à-dire réputée déloyale en toute circonstance, ce qui est le cas des pratiques décrites à l’annexe I de la directive. Si ce n’est pas le cas, il faut alors la juger au cas par cas. La pratique du professionnel est-elle trompeuse par action (article 6) ou par omission (article 7) ? Est-elle agressive (articles 8 et 9) ? Une pratique trompeuse empêcherait le consommateur de prendre une décision en connaissance de cause. À ce titre, il s’agira principalement de s’assurer que toutes les informations substantielles sur le produit ont été mises à la connaissance du consommateur. Une pratique agressive consistera, en revanche, à altérer le comportement d’un consommateur du fait de harcèlement, de la contrainte, y compris de la violence physique, ou d’une influence injustifiée. Enfin, si la pratique commerciale n’a pas été « attrapée » par les tests précédents, il reste à voir si elle n’est pas susceptible d’être déloyale au titre de l’article 5, dans le cas où elle altérerait de manière substantielle le comportement du consommateur et qu’elle serait contraire à la diligence professionnelle, c’est-à-dire à une attitude d’honnêteté et de bonne foi.
Le droit européen vise à garantir au consommateur une capacité à effectuer des choix de consommation (alimentaire), en toute connaissance de cause, étant donné le rôle essentiel du professionnel (l’entreprise, le vendeur) dans le contrôle de l’information reçue. Le droit assure que le consommateur a bien connaissance des informations essentielles sur les produits pour prendre des décisions éclairées. Il est crucial de souligner que les informations concernent les produits, en contraste avec d’éventuelles informations qui pourraient être communiquées à propos des modes de production. On saura ainsi qu’un pot contient du « miel », mais on ne saura pas a priori dans quel type de ferme il a été produit. Le consommateur doit être en mesure d’interpréter les conséquences de ses choix sur lui-même (santé, goût …), mais pas sur l’ensemble de la société.
Si la directive 2005/29/CE offre un filet de sécurité aux consommateurs, le règlement 178/2002 établit des droits spécifiques aux consommateurs alimentaires. L’article 8 dit :
« 1. La législation alimentaire vise à protéger les intérêts des consommateurs et elle leur fournit une base pour choisir en connaissance de cause les denrées alimentaires qu’ils consomment. Elle vise à prévenir :
a) les pratiques frauduleuses ou trompeuses ;
b) la falsification des denrées alimentaires
c) toute autre pratique pouvant induire le consommateur en erreur. »
Dans la mesure où la « fraude » ou la « falsification » peuvent aisément s’apparenter à des pratiques déloyales au sens de directive 2005/29/E, puisqu’il s’agit de donner une fausse impression sur la nature du produit et de cacher une caractéristique essentielle du produit, c’est-à-dire de faire passer auprès du consommateur le produit pour ce qu’il n’est pas, cet article recouvre les prescriptions relatives aux pratiques déloyales.
L’article 16 du règlement, quant à lui, est plus novateur. Il s’inscrit pleinement dans le sens d’une reconnaissance de formes de pouvoir visant à influencer les comportements des consommateurs à travers la présentation des produits. Il dispose : Sans préjudice de dispositions plus spécifiques de la législation alimentaire, l’étiquetage, la publicité et la présentation des denrées alimentaires […], y compris leur forme, leur apparence ou leur emballage, les matériaux d’emballage utilisés, la façon dont ils sont présentés et le cadre dans lequel ils sont disposés, ainsi que les informations diffusées par n’importe quel moyen, ne doivent pas induire le consommateur en erreur.
La directive 2005/29/CE prend déjà en compte la manière de présenter certaines informations en suggérant qu’elles puissent être fournies « de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contre temps » (article 7, §2). Toutefois, le règlement 178/2002/CE, va bien plus loin dans la caractérisation des façons dont la présentation du produit peut influencer le consommateur : leur forme, leur apparence et leur emballage sont déjà des éléments innovants ; mais la prise en compte des matériaux d’emballage, la façon dont ils sont présentés et le cadre dans lequel ils sont disposés vont plus loin encore. L’usage de mots aussi peu déterminés que « façon » ou « cadre » sans se référer à une liste exhaustive (« y compris ») montre que le législateur a voulu adopter une définition large de ce qui est entendu par la « présentation ». La protection dépasse cette fois-ci la question de l’information, sans la négliger (« ainsi que les informations diffusées… »).